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3 de mayo de 2016

LEY DE GARANTÍA DE LA UNIDAD DE MERCADO. Los aciertos y excesos de la SCUM.

A raíz de la aprobación de la Ley 20/2013de Garantía de Unidad de Mercado a finales de dicho año, se pusieron muchas esperanzas en la aplicación de esta norma para liberar numerosas trabas en diferentes sectores empresariales y entre ellos el de los juegos de azar.


(LGUM: Ley de Garantía de Unidad de Mercado)
(SCUM: Secretaría del Consejo de Unidad de Mercado)

Este ha sido siempre un sector encorsetado por la Administración en su tradicional potestad de policía, muchas veces en el contexto de una exagerada protección de intereses abstractos y poco precisos, cuya última razón de ser, nos advierte la Jurisprudencia, es la protección de los jugadores.

Se suele decir que estamos ante un sector “muy regulado” aunque en realidad se trata más bien de un sector “muy intervenido”, lo que sugiere distintos matices. La diferencia es fundamental a propósito de este análisis, pues el hiperutilizado término de “liberalización” de servicios no puede trascender de la misma forma en sectores como la energía, los transportes, las comunicaciones, como en otros, caso de los servicios notariales, o el de los juegos de azar. Esta diferencia en el tratamiento normativo no la hago yo, la reconoce la Directiva Comunitaria de liberalización de Servicios conocida como Directiva “Bolkenstein”, al excluir de su aplicación estos dos sectores antes señalados y alguno más, confirmándose en las Leyes españolas de trasposición de 2009.
En defensa de LGUM, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) posee un “brazo armado” en cuanto tiene la facultad de acudir a los Tribunales para instar la revocación de un acto administrativo o de una Disposición General, pero es la recién creada Secretaría del Consejo de Unidad de Mercado (SCUM) , la que ordena e informa las reclamaciones de las empresas que consideran restringidas sus actividades y que buscan la protección de la LGUM, con tal eficacia y prontitud que asombra positivamente en su despliegue incluso en este paréntesis de gobernación “en funciones.
Haré un breve repaso de los Informes emitidos en relación con el sector de los juegos de azar por esta Secretaría, que pueden catalogarse como verdaderos aciertos, pero también excesivos en otros.

EL SECTOR DEL JUEGO BAJO LA LUPA DE LGUM

Recordemos ante todo el tradicional exceso de burocracia de la Administración en el sector de los juegos de azar, y la multiplicación de las normas territoriales originada en la atribución constitucional de las competencias a las Comunidades Autónomas, lo que ha dado lugar a una maraña de disposiciones dispersas, que a veces multiplican las obligaciones empresariales por 17, número de Comunidades con Ordenamientos administrativos propios y separados sobre los juegos de azar. Terreno abonado para la aplicación de la LGUM, cuyo objetivo principal es el “levantamiento de trabas y barreras” en materia empresarial, buscando la consecución de un concepto general que podría entenderse como “Unidad de Mercado”. 
Pero hay indudables limitaciones en la aplicación de esta LGUM porque la Constitución ha diseñado un sistema de reparto competencial y de carácter territorial en el que estando claro el derecho a la libre empresa, y garantizados la libre circulación de personas o de mercancías, deja un ámbito de “competencias exclusivas” a favor de las CCAA en que el Estado no puede penetrar.
Es muy descriptiva la imagen de un alto cargo autonómico que acude a las reuniones del Consejo de Políticas de juego blandiendo un ejemplar impreso de la sentencia del TC 52/88 en la que se reconoce la validez del sistema competencial construido en materia de juegos de azar, doctrina según la cual las CCAA pueden ordenar prácticamente toda la actividad en esta materia en su respectivo territorio cuando así se prevea en los Estatutos de Autonomía, lo que en todas ya sucede.
Esta premisa conduce a una realidad evidente: muy pocas normas restrictivas en materia de juegos de azar pueden ser afectadas a través de la aplicación de la LGUM, por chocar con la competencia exclusiva reseñada. Es cierto también que, a priori, los mercados de juego online no quedan afectados por La LGUM porque su regulación e intervención es netamente estatal.

ACIERTOS DE LA SCUM

Así las cosas, las primeras intervenciones d la SCUM acercaron el problema de su aplicación y delimitaron algunos aspectos de interés, en los primeros Informes de 2-4-2014 y de 21-5-2014.
En el primero, en materia de homologaciones, el sentido del Informe referente a las terminales de apuestas resultó ser algo ambiguo, porque el asunto tratado se refería a material de juego no claramente especificado en la normativa autonómica. En este primer acercamiento, se llegó a la conclusión de que la restricción impuesta por la Comunidad Valenciana, por la vía reglamentaria a la instalación de una clase de estas terminales en ciertos establecimientos, no parecía ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad. Y comenzó a distinguir claramente entre las normas de intervención en la prestación del servicio al usuario (restricciones de “ejercicio” de actividad), que recaían en la competencia exclusiva autonómica; de aquellas otras que constituían verdaderas barreras de entrada en un mercado autonómico (restricciones de “acceso”). Esta distinción ha sido y va a ser fundamental porque es fundamentalmente en estas segundas donde el peso de la LGUM va a ser mucho más importante.
En el segundo Informe mencionado, se analizó el sometimiento a autorización administrativa previa relativo a las máquinas de tipo A (sin apuestas), que Cataluña y Galicia todavía sometían a autorización en algunos de sus fases empresariales. El resultado fue evidente y acertado: tales actividades no están excluidas de las Directivas Comunitarias, y en consecuencia la aplicación de la LGUM es de máxima intensidad, y dentro de esta, y parece fácil deducir que no existen razones para imponer una restricción como es la autorización administrativa.
Por último, en materia de fianzas para la Inscripción en los Registros de Juego Autonómicos, los Informes de 30-10-2015 (Illes Balears), de 18-3-2016 (Cantabria) y de 11-4-2016 (Galicia) declaran con nitidez que aun estando excluido este sector de la aplicación de las Directivas Comunitarias, la LGUM actúa y afecta de lleno incluso al ámbito competencial autonómico cuando la restricción alcanza a los principios de la Constitución y Comunitarios garantizadores de la libertad de empresa y de prestación de servicios empresariales. Para dar este trascendental paso, la Secretaría se apoya en los recientes Acuerdos adoptados por varias Comisiones Bilaterales Estado- CCAA, ante la amenaza de plantear un conflicto constitucional formal ante el TC (que conlleva casi siempre la suspensión de la eficacia de la norma legal impugnada). Así los Acuerdos de 23-2-2015. (Asturias), de 2-5-2015 (Illes Baleares), y de 15-5-2015 (Canarias), declaraban que varias restricciones impuestas en las respectivas Leyes Autonómicas recientemente aprobadas podían suponer verdaderas barreras a la actividad empresarial y que, con base en la LGUM, debían ser interpretadas de otra forma distinta.
A través de estos Acuerdos, las primeras figuras afectadas por la LGUM en el sector de los jugos de azar son las múltiples inscripciones en Registros de Juego Autonómicos, la aportación de múltiples fianzas para la inscripción de empresas, la imposición de “carnets profesionales”, y también aunque de forma criptica por ahora a las homologaciones de material de juego.


EXCESOS

Sin embargo, las reclamaciones posteriores ante la SCUM se han extendido a otros ámbitos hasta ahora inexplorados y, por ende, probablemente excesivos.
La primera, relacionada con la imposición de distancias mínimas entre establecimientos de juego que muchas Comunidades Autónomas imponen a la autorización de salas de bingo o de salones de juego. En el caso del Informe de 17-7-2015 se analiza el Decreto 55/2015 de la Comunidad Valenciana que ampliaba estas distancias mínimas entre salones de 400 metros a 800 metros, lo que la SCUM y luego la CNMC entendieron contraria al “principio de necesidad” recogido en la LGUM como una restricción a la libertad de establecimiento. En este caso la CNMC ha impulsado una reclamación judicial y está en fase de recurso. La aplicación de la LGUM en este caso me pacer excesiva, porque esta restricción se encuentra dentro del contexto de la planificación de la oferta de establecimientos que reconocen las distintas Leyes de Juego Autonómicas, y aunque pueda ser impugnada o incluso declarada nula, no desde luego por incurrir en alguno de los supuestos de LGUM, sino por otros motivos relacionados con la formalidad y garantías de la elaboración formal de estas disposiciones generales. Así, han sido declarados nulos varios Decretos autonómicos ya antes de la existencia de la LGUM. Incluso la Jurisprudencia del TJUE aboga por eliminar estas restricciones con base en la interpretación directa de los Principios del Tratado, no por su inclusión en el campo de aplicación de las Directivas de Libre Prestación de Servicios que excluyen precisamente las actividades relacionadas con los juegos de azar.
Otro Informe más reciente, de 21-1-2016 se refiere a la restricción impuesta en Galicia para operar apuestas en locales de hostelería, cuyas autorizaciones deben contar con la presencia de un operador de máquinas de juego vinculado a dichos establecimientos. En este caso la restricción es evidente, pero dudo mucho que se pueda incluir dentro de la materia de aplicación de LGUM por cuanto esta restricción opera en el ámbito del “ejercicio” de la actividad ya en la prestación del servicio a los usuarios, y por tanto de libre disposición del legislador autonómico, o sea, de su competencia exclusiva; sin que se descarte que por la vía de otros sectores jurídicos, como el Derecho de la Competencia, se pueda llegar a la misma conclusión impugnatoria que se invoca ante la LGUM. Pero no por aplicación de la LGUM.
Por último, el Informe de 19 de Abril de 2016 relativo a Aragón y a la posibilidad de instalar terminales de juegos online con base en las Licencias estatales concedidas por la Dirección General del Juego del MINHAP. Estamos ante un Informe que se excede claramente del objeto de actuación de SCUM y LGUM, pues como resulta de la Ley 13/2011, del Juego, toda manifestación presencial de los juegos online quedan a criterio del poder autonómico, que puede optar por su restricción absoluta o por su liberalización más o menos amplia. 

TENDENCIAS A CORTO PLAZO ANTE LOS INCUMPLIMIENTOS DE LA LGUM.


La acción de la SCUM y de la CNMC promete ser muy activa y eficaz en próximas etapas, ante el generalizado incumplimiento de la LGUM tanto por la falta de adaptación de las normas autonómicas como por la falta de iniciativa suficiente de los órganos del Estado a los que corresponde impulsar estos cambios. Pero siempre dentro de los aspectos que pueden considerarse limitaciones de requisitos de acceso a la actividad, no a los que corresponden por competencia constitucional a cada Comunidad Autónoma.
Es cierto que algunas CCAA han protestado ante lo que consideran una invasión de competencias e incluso han interpuesto recursos de inconstitucionalidad contra la LGUM. No puede esperarse que en tal contexto sean muy proclives a cumplir exhaustivamente con sus mandatos.
Pero la obligación de las CCAA de adaptar sus normas legales y reglamentarias persiste, aunque el plazo para hacerlo que establece la propia LGUM, 6 meses desde la entrada en vigor, haya transcurrido sobradamente.
Por otro lado la “Conferencia Sectorial” del Ministro y Consejeros competentes en la materia de los juegos de azar nunca se ha reunido formalmente desde entonces y se ha pretendido atribuir su función y cometido al Consejo de Políticas de Juego creado por la Ley 13/2011. Sin embargo, este Consejo carece de facultades para la aprobación de Convenios que serían el instrumento adecuado a una verdadera adaptación normativa en relación con esta materia. Y ni siquiera se ha aprobado el Reglamento de funcionamiento que ordena la Ley, por lo que los esfuerzos técnico emprendidos por la Dirección General de Ordenación del Juego que actúa como Secretaría de esta Consejo, han quedado en ciernes, y sin eficacia real alguna.
A día de hoy estamos ante un evidente incumplimiento de la LGUM, con diferentes intensidades y ejemplos; y ante una tarea pendiente. Por parte del Estado y de las CCAA.

Madrid. 28 de Abril de 2016.
Carlos Lalanda Fernández.


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