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9 de marzo de 2016

Comentarios a la sentencia del TS nº154/2016, de 29 de febrero relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas

El pasado 29 de febrero de 2016, el Tribunal Supremo publicó la sentencia nº 154/2016. Esta sentencia ha sido dictada por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, compuesto por 15 magistrados y cuenta con siete votos particulares que discrepan con lo acordado por la mayoría.

Efectivamente, todo indica que las deliberaciones sobre la cuestión han sido intensas, pues ya dice la sentencia que las mismas se han extendido desde el 17 de diciembre de 2015 hasta el 29 de febrero de 2016.

Esta sentencia era muy esperada pues, al dictarse a los pocos días de la publicación de la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, lo que tuvo lugar el pasado 22 de enero de 2016, iba a ayudar a los operadores jurídicos a conocer la posición del Tribunal Supremo en relación con un asunto de tanta transcendencia y actualidad como es el de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

1. Antecedentes

En la sentencia que vamos a comentar, el Tribunal Supremo examina la que, en su momento, dictó la Audiencia Nacional en la que, entre otros, se condenaba a tres empresas por su participación en un delito contra la salud pública consistente en el tráfico de más de 6.000 kilos de cocaína escondidas en máquinas objeto de importación y exportación entre España y Venezuela. La Audiencia Nacional condenó a las tres sociedades encausadas a su disolución y el Tribunal Supremo revoca esa pena para una de las sociedades y ordena a la Audiencia Nacional dictar nueva sentencia en relación con dicha sociedad.

2. Adopción y ejecución eficaz de un modelo de prevención de delitos

La sentencia del Tribunal Supremo contiene puntos ciertamente trascendentes y que se apartan radicalmente, como ya habíamos anticipado en alguna nota anterior que podría suceder, de una parte de las interpretaciones manejadas por la fiscalía en la Circular 1/2016, de 22 de enero de 2016, de la Fiscalía General del Estado.

En la actualidad no ofrece duda el hecho de que, al amparo de lo dispuesto en el art. 31 bis del Código Penal, las personas jurídicas son responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

Del mismo modo, las personas jurídicas son responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

En este último caso, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado planes y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado, de acuerdo con las características propias de la sociedad para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

Por tanto, la responsabilidad penal de las personas jurídicas es una responsabilidad de carácter vicaria o representativa, de tal modo que para que una persona jurídica pueda ser encausada es requisito previo e ineludible que una persona física dentro de la organización haya cometido un delito.

Desde nuestro punto de vista, la cuestión más relevante que se plantea en este punto por el Tribunal Supremo, y en la que la sentencia discrepa tanto con lo que ha manifestado la Fiscalía General del Estado como con la minoría de los magistrados que han expresado su opinión en un voto particular, es la relativa al tratamiento jurídico penal de la exención de responsabilidad que tiene lugar si, cuando el delito lo comete uno de los empleados de la empresa ( letra b del apartado 1, del art. 31 bis), “antes de la comisión del delito, la sociedad ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”.

En estos casos, según la sentencia que venimos examinando, el Tribunal Supremo entiende que si una determinada persona jurídica tiene implantados esos mecanismos de control y estos son adecuados, nos encontramos en realidad ante la inexistencia del delito. Lo anterior porque el Tribunal Supremo considera que la existencia de esos controles afecta al núcleo de responsabilidad de la persona jurídica de manera que su existencia determina que el delito no exista y, su ausencia, lo contrario.

Pero el Tribunal Supremo no se queda ahí, sino que va más allá y concluye que es sobre la acusación sobre la que pesa la obligación de acreditar la inexistencia e ineficacia de esos controles necesarios en orden a poder calificar a la persona jurídica como responsable del delito.

Por su parte, ni la Fiscalía General del Estado ni los magistrados minoritarios están conformes con este planteamiento pues consideran que ha de ser la defensa y no la acusación la que ha de acreditar que efectivamente esos controles existen y son eficaces.

3. El conflicto de interés entre la persona jurídica acusada y sus legales representantes

Otro de los puntos que aborda la sentencia que venimos examinando es el relativo al derecho de defensa de las personas jurídicas contemplado en el art. 24.2 de la Constitución. En relación con esta cuestión dice el Tribunal Supremo que “nos enfrentamos con ello ante un importante problema de la Ley”. Este problema es el que afecta a cuál habrá de ser el régimen para designar la persona que deba actuar en representación de la persona jurídica en los procedimientos en los que se enjuicie su responsabilidad penal y no solo para que la represente, sino también para que adopte las decisiones oportunas en relación con la estrategia de defensa a seguir y que esta sea la más beneficiosa para la persona jurídica.

Es muy probable que en los casos en los que se enjuicie simultáneamente a una persona jurídica y a sus administradores o representantes exista un claro conflicto de intereses entre unos y otros, pues lo que puede beneficiar a las personas físicas puede perjudicar a las jurídicas y, parece claro, que en estas situaciones es posible que no predomine el interés de la persona jurídica.

En relación a esta cuestión de tanta relevancia, el Tribunal Supremo recomienda a los Jueces y Tribunales estar atentos a que esas situaciones de conflicto no se produzcan y concluye el razonamiento señalando: “unas admoniciones semejantes así mismo deberían de servir de advertencia al Legislador para que remedie normativamente la posibilidad de que se produzcan situaciones indeseables de esta clase, con una regulación adecuada en la materia”.

4. Las personas jurídicas instrumentales. Sociedades “pantalla”

También trata la sentencia la cuestión relativa a las sociedades instrumentales o pantalla. En este punto el Tribunal Supremo coincide con la Fiscalía General del Estado y considera que las sociedades meramente instrumentales, o “pantalla”, creadas exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, han de ser consideradas al margen del régimen de responsabilidad del art. 31 bis.

En estos casos en los que las sociedades son un mero instrumento para la comisión del delito careciendo de cualquier sustantividad propia, lo que procede no es la condena de la sociedad, sino la desaparición de la misma utilizando cualquiera de los medios que el Ordenamiento contempla y su consecuente y lógica extinción. 

5. El beneficio directo o indirecto

Es objeto igualmente de examen en la sentencia uno de los requisitos que configuran la base para la declaración de responsabilidad penal de las personas jurídicas y que es el del “beneficio directo o indirecto” para la sociedad que produce la acción delictiva cometida por la persona física.

En este punto el Tribunal Supremo afirma que quiere dejar claro que el término “provecho”, que utilizaba la antigua redacción del Código Penal, o el nuevo de “beneficio” hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de  competidores, que sea provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete. En este punto el Tribunal Supremo muestra su conformidad con lo recogido en la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado.

Serán los Tribunales, en cada caso concreto, los que vengan obligados a matizar sus decisiones en esta materia, buscando la existencia de una verdadera relación entre el delito cometido y la obtención de la ventaja, provecho o beneficio, directo o indirecto. Recomienda en esta cuestión el Tribunal Supremo huir de planteamientos maximalistas, ya sean aquellos que entiendan que siempre hay un beneficio para la sociedad, aunque solo sean los que se puedan derivar del ahorro que supone el no establecer planes de cumplimiento; como aquellos otros que sostengan que nunca hay beneficio para la sociedad, pues siempre el delito causa a las sociedades un daño aunque sea solamente a su reputación.

6. Conclusiones

La sentencia del Tribunal Supremo analizada, contiene pues los siguientes puntos clave:

  • Que la carga de la prueba de la ineficacia del modelo de organización y gestión establecido para evitar el delito cometido o reducir el riesgo de comisión de delito de manera significativa corresponde a la acusación.

  • Que resulta claro que las personas jurídicas, dependiendo de su tamaño y de las características de la actividad a la que se dedican, deberían tener aprobados y en funcionamiento modelos de organización y gestión que eviten la comisión de delitos.

  • Que, en orden a evitar el conflicto de interés que podría producirse entre el administrador de la sociedad y la sociedad encausados, las personas jurídicas, a la espera de la modificación legislativa que el Tribunal Supremo recomienda, deberían fijar procedimientos de defensa que los eviten.

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